§ 121 Abs. 2 Satz 2 AktG ist auf die Einberufungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH nicht entsprechend anwendbar.
Ein im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer ist daher nur dann zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung der GmbH befugt, wenn er tatsächlich (noch) Geschäftsführer der GmbH ist.
Fehlt dem Einberufenden die Befugnis zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung, führt dies zur Unwirksamkeit der Einladung und Nichtigkeit der auf der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG.
Nach § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Versammlung der Gesellschafter durch den Geschäftsführer berufen. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so steht die Einberufungskompetenz selbst bei Gesamtgeschäftsführung und vertretung jedem einzelnen Geschäftsführer zu.
Wurde der Geschäftsführer jedoch wirksam abberufen, bevor er die Gesellschafterversammlung einberufen hat, steht ihm dieses Recht aus § 49 Abs. 1 GmbHG nicht mehr zu.
Eine Einberufungsbefugnis ergibt sich in diesem Fall auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach Personen, die im Handelsregister als Vorstand eingetragen sind, als zur Einberufung der Hauptversammlung befugt gelten.
In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob der abberufene Geschäftsführer einer GmbH eine Gesellschafterversammlung einberufen darf, wenn er wie hier im Zeitpunkt der Einberufung noch im Handelsregister eingetragen ist.
Teilweise wird vertreten, § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG sei auf eine GmbH analog anzuwenden mit der Folge, dass auch ein nicht (mehr) rechtswirksam bestellter Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einberufen darf, wenn er im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen ist. Danach soll die formale Rechtsposition ausreichen, um die Einberufungskompetenz zu begründen. Die Rechtssicherheit habe Vorrang vor einer ggf. abweichenden tatsächlichen Rechtslage.
Andere sprechen sich – gegen eine analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG aus. Eine analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG sei ausgeschlossen, da es insoweit an einer vergleichbaren Interessenlage fehle. Die Gesellschafter der typischen GmbH stünden den Geschäftsführern anders als die Aktionäre dem Vorstand einer Aktiengesellschaft nicht wie außenstehende Dritte gegenüber.
Zutreffend ist die zuletzt genannte Auffassung, wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 25.10.2016 für die geschäftsführende Gesellschafterin einer Publikumsgesellschaft bereits entschieden hat. Die unterschiedliche Interessenlage und die unterschiedlichen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse der Aktiengesellschaft einerseits und der GmbH anderseits rechtfertigen die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG auf die GmbH nicht.
§ 121 Abs. 2 Satz 2 AktG fingiert im Interesse der Rechtssicherheit die Vorstandseigenschaft von zu Unrecht im Handelsregister eingetragenen Vorstandsmitgliedern. Die Einladung unter Mitwirkung eines ausgeschiedenen oder nicht wirksam bestellten, aber im Handelsregister eingetragenen Vorstandsmitglieds soll nicht zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse führen und verhindern, dass Aktionäre die Wirksamkeit der Einladung in Zweifel ziehen, indem sie sich gegen die Bestellung des eingetragenen Vorstandsmitglieds wenden. In einer Aktiengesellschaft sind die Aktionäre in die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern in der Regel nicht eingebunden. Aus diesem Grund besteht ein Interesse der Aktionäre daran, aufgrund der Eintragung im Handelsregister die Berechtigung zur Einberufung überprüfen und so jedenfalls insoweit Rechtssicherheit erlangen zu können, als die Einberufung jedenfalls dann wirksam ist, wenn eingetragene Vorstandsmitglieder daran mitgewirkt haben.
Dieser Gesichtspunkt kommt bei der Einberufungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH nicht zum Tragen. Den Vorgängen um die Bestellung bzw. die Abberufung des Geschäftsführers stehen die Gesellschafter der GmbH näher als die Aktionäre den Vorgängen um die Bestellung und Abberufung eines Vorstands. Der Vorstand der Aktiengesellschaft wird vom Aufsichtsrat ohne unmittelbare Mitwirkung der Aktionäre bestellt und abberufen (§ 84 AktG), während die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH grundsätzlich den Gesellschaftern selbst vorbehalten ist (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Die Einladung zu der Gesellschafterversammlung richtet sich anders als bei einer Aktiengesellschaft, die keine Namensaktien ausgegeben hat – nicht an einen anonymen, sondern an einen namentlich bekannten Gesellschafterkreis und erfolgt schriftlich, nicht durch Bekanntmachung. Insgesamt ähnelt die Stellung der Gesellschafter einer GmbH damit weniger als die anonymer Aktionäre derjenigen außenstehender Dritter. Gegen eine entsprechende Anwendung spricht damit auch, dass § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG eine unwiderlegliche Vermutung aufstellt, die selbst bei positiver Kenntnis der Gesellschafter von der fehlerhaften Eintragung gilt. § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG geht damit über den Ausgleich unsicherer Kenntnis und sogar über die Registerpublizität nach § 15 HGB gegenüber Dritten hinaus, die die Eintragung der Geschäftsführer im Handelsregister vermittelt.
Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber in einem Regierungsentwurf von 1973 (§ 79 Abs. 2 Satz 3 RegE 1973, BT-Drs. 7/253 S. 131) erwogen hat, eine dem § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG entsprechende Regelung zu schaffen. Allein aus dem Umstand, dass eine solche Regelung erwogen wurde, kann weder auf eine Regelungslücke noch auf eine Planwidrigkeit geschlossen werden. Bisher ist die dort entworfene Regelung zudem nicht in geltendes Recht umgesetzt worden. Dies spricht dafür, dass eine solche Regelung nicht für sachgerecht erachtet und ein Unterschied zwischen der GmbH- und dem Aktienrecht beabsichtigt war.
Genauso wenig steht die Ablehnung der analogen Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG in Widerspruch zu der analogen Anwendung des § 241 AktG auf die GmbH. Der allgemeine Verweis in § 241 AktG auf § 121 Abs. 2 bis 4 AktG vermag für sich eine analoge Anwendbarkeit des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG auf die GmbH nicht zu begründen. Ob und inwieweit die analoge Anwendung einer Norm in Betracht kommt, ist für jede Norm eigenständig zu prüfen. Der Norm des § 241 AktG liegt zudem ein anderer Regelungscharakter zugrunde als der Norm des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG.
Soweit darauf verwiesen wird, dass zwischen den Gesellschaftern der GmbH gleichwohl Uneinigkeit über die Geschäftsführungsverhältnisse herrsche, vermag dieser Aspekt die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG ebenfalls nicht zu begründen. Die bestehende Unsicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit der Abberufung eines Geschäftsführers ändert zum einen nichts an der Kenntnis der Gesellschafter von dem ergangenen und festgestellten (Abberufungs) Beschluss, zum anderen handelt es sich um eine Unsicherheit, die jedem Rechtsstreit bis zu dessen Entscheidung innewohnt.
Im vorliegenden Fall war der abberufene Geschäftsführer auch nicht als faktischer Geschäftsführer zur Einberufung der Gesellschafterversammlung befugt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein faktischer Geschäftsführer zur Einberufung befugt ist. Denn ist konnte hier schon nicht davon ausgegangen werden, dass er faktischer Geschäftsführer gewesen ist.
Der Einberufungsmangel ist im vorliegenden Fall nicht nach den Regeln einer Vollversammlung gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt worden, da ein anderer Gesellschafter die unzulässige Einberufung durch den abberufenen Gesellschafter gerügt hat. Damit fehlt es bereits an dem gebotenen Einverständnis mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung und mit der Beschlussfassung als solcher.
Quelle: rechtslupe.de; BGH Urteil vom 8. November 2016 – II ZR 304/15
