Der objektive Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, kann die Vermutung der Benachteiligung eines erfolglosen schwerbehinderten Bewerbers wegen der Schwerbehinderung nach § 22 AGG regelmäßig nur begründen, wenn der Bewerber den Arbeitgeber rechtzeitig über seine Schwerbehinderung in Kenntnis gesetzt hat.
Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) verbietet. Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich dieses Gesetzes eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen einer Behinderung. Zudem dürfen Arbeitgeber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX nF die Regelungen des AGG.
Zwar wurde hier der Stellenbewerber dadurch, dass er von der Arbeitgeberin im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren für die Stelle als „Leiter/in des Sachgebietes ‚Bauen und Wohnen‘“ nicht berücksichtigt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt, denn er hat eine weniger günstige Behandlung erfahren als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Darauf, ob es andere Bewerber/innen gegeben hat, ob deren Bewerbungen Erfolg hatten und ob ein/e von der Arbeitgeberin ausgewählte/r Bewerber/in die Stelle angetreten hat, kommt es nicht an.
Der Stellenbewerber hat im vorliegenden Fall die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG jedoch nicht wegen seiner (Schwer)Behinderung erfahren.
Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dasselbe gilt für das besondere Benachteiligungsverbot in § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nF. Auch hier muss zwischen der Benachteiligung und dem Grund – hier der Schwerbehinderung – ein Kausalzusammenhang bestehen.
Soweit es – wie in vorliegenden Fall – um eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt.
§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.
Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts begründet der Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, mithin auch der Verstoß des öffentlichen Arbeitgebers gegen die in § 82 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF geregelte Pflicht, eine/n schwerbehinderte/n Bewerber/in zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung. Diese Pflichtverletzungen sind nämlich grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein.
Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt allerdings das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben.
Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem/r Bewerber/in vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Tatsachen eine Benachteiligung wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG bzw. wegen der Schwerbehinderung vermuten lassen, ist nur eigeschränkt revisibel. Die revisionsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Würdigung der Tatsachengerichte möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt.
Danach wurde der Stellenbewerber hier nicht wegen seiner (Schwer)Behinderung benachteiligt. Eine Vermutung iSv. § 22 AGG, dass er die Benachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung erfahren hat, ergibt sich weder aus der Nichteinladung des Stellenbewerbers zu einem Vorstellungsgespräch noch aus sonstigen Umständen.
Der Umstand, dass die Arbeitgeberin den Stellenbewerber entgegen der in § 82 Satz 2 SBG IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF geregelten Verpflichtung nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat, begründet im vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht die Vermutung, dass die (Schwer)Behinderung des Stellenbewerbers ursächlich für dessen unmittelbare Benachteiligung war. Der Stellenbewerber hat der Arbeitgeberin seine Schwerbehinderung nicht rechtzeitig mitgeteilt.
Nach § 82 Satz 1 SBG IX aF bzw. § 165 Satz 1 SGB IX nF melden die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze. Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder von einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, § 82 Satz 2 SBG IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF. Nach § 82 Satz 3 SBG IX aF bzw. § 165 Satz 4 SGB IX nF ist eine Einladung entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.
Der objektive Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, so auch der (objektive) Verstoß des öffentlichen Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus § 82 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF, schwerbehinderte Bewerber/innen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, kann die Vermutung der Benachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung iSv. § 22 AGG allerdings nur begründen, wenn dem Arbeitgeber die Schwerbehinderung des Bewerbers/der Bewerberin bekannt war oder er diese kennen musste. Deshalb muss ein Bewerber, der seine Schwerbehinderung bei der Behandlung seiner Bewerbung berücksichtigt wissen will, den (potentiellen) Arbeitgeber hierüber in Kenntnis setzen, soweit dieser nicht ausnahmsweise, so ggf. bei internen Bewerbern, bereits über diese Information verfügt. Andernfalls fehlt es an der (Mit-)Ursächlichkeit der (Schwer)Behinderung für die benachteiligende Maßnahme.
Durch den Hinweis auf die Schwerbehinderung sollen die besonderen, zugunsten schwerbehinderter Menschen bestehenden Verfahrens- und/oder Förderpflichten des Arbeitgebers ausgelöst werden. Deshalb muss der Arbeitgeber prüfen und entscheiden können, ob und ggf. welchen besonderen Pflichten er insoweit nachzukommen hat. Diese Prüfung und Entscheidung muss der/die schwerbehinderte Bewerber/in dem Arbeitgeber aufgrund der ihn/sie nach § 241 Abs. 2 BGB iVm. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf das Interesse des Arbeitgebers an der Durchführung eines geordneten, fehlerfreien Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahrens und an einer möglichst zügigen Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle(n) ermöglichen. Kommt der schwerbehinderte Mensch dieser Mitwirkungspflicht nicht nach, geht dies regelmäßig zu seinen Lasten.
Eine hinreichende Mitteilung einer Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt, die es diesem ermöglicht, die Schwerbehinderung des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen. Dem Arbeitgeber muss die erforderliche Mitteilung entsprechend § 130 BGB zugehen. Dabei ist eine Information im Bewerbungsschreiben oder an gut erkennbarer Stelle im Lebenslauf regelmäßig ausreichend. Unter Umständen kann auch eine gesonderte Mitteilung genügen. Zur Mitteilung der Schwerbehinderung kann auch die „Vorlage“ des Schwerbehindertenausweises ausreichend sein; allerdings genügt es nicht, wenn eine Kopie des Schwerbehindertenausweises lediglich den Anlagen beigefügt wird, ohne dass im Bewerbungsschreiben oder Lebenslauf hierauf ausreichend hingewiesen wird.
Ein Bewerber, der seine Schwerbehinderung bei der Behandlung seiner Bewerbung berücksichtigt wissen will, muss aufgrund der ihn nach § 241 Abs. 2 BGB iVm. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf das Interesse des Arbeitgebers an einem ordnungsgemäßen Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren und an einer möglichst zügigen Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle(n) den (potentiellen) Arbeitgeber zudem „rechtzeitig“ in Kenntnis setzen. Um rechtzeitig zu sein, muss die Information über die Schwerbehinderung regelmäßig in der Bewerbung, sofern eine Bewerbungsfrist gesetzt ist, jedenfalls bis zum Ablauf dieser Frist gegeben werden.
Der Arbeitgeber muss nämlich frühzeitig in der Lage sein zu prüfen und zu entscheiden, ob und ggf. welche zugunsten schwerbehinderter Menschen getroffenen besonderen Verfahrens- und/oder Förderpflichten von ihm im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren zu beachten sind, um sodann die dort vorgesehenen Maßnahmen ergreifen zu können. Hat der Arbeitgeber eine Bewerbungsfrist gesetzt, hat er zudem für die potentiellen Bewerber/innen erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass diese damit rechnen müssen, dass er mit Fristablauf auf der Grundlage der bis dahin eingegangenen Bewerbungsunterlagen und ihm ggf. darüber hinaus mitgeteilten relevanten Informationen in das eigentliche Auswahlverfahren eintreten wird.
Davon, dass die Information über die Schwerbehinderung regelmäßig bereits in der Bewerbung gegeben wird, geht im Übrigen das SGB IX selbst aus, wie sich beispielsweise an der in § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX aF bzw. § 164 Abs. 1 Satz 4 SGB IX nF getroffenen Bestimmung zeigt: Danach haben die Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung und die in § 93 SGB IX aF bzw. § 176 SGB IX nF genannten Vertretungen über die Vermittlungsvorschläge der Bundesagentur für Arbeit oder eines Integrationsfachdienstes und vorliegende Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen unmittelbar nach Eingang zu unterrichten. Auch die in § 82 Satz 2 SGB IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF getroffene Bestimmung, wonach die öffentlichen Arbeitgeber schwerbehinderte, fachlich nicht offensichtlich ungeeignete Bewerber/innen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen haben, bestätigt, dass die Mitteilung über das Vorliegen einer Schwerbehinderung regelmäßig bereits zu Beginn des eigentlichen Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahrens vorliegen muss.
In Abweichung von der Regel, dass die Information über die Schwerbehinderung in der Bewerbung, sofern eine Bewerbungsfrist gesetzt ist, jedenfalls bis zum Ablauf dieser Frist gegeben werden muss, kann im Einzelfall ausnahmsweise auch eine spätere Mitteilung ausreichend sein. Dies kann allerdings nur dann angenommen werden, wenn es dem Arbeitgeber im Einzelfall unter Berücksichtigung seines Interesses an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahrens und an einer zügigen Entscheidung über die Besetzung der Stelle(n) noch zumutbar ist, den zugunsten schwerbehinderter Menschen bestehenden Verfahrens- und/oder Förderpflichten nachzukommen.
Danach begründet der Umstand, dass die Arbeitgeberin den Stellenbewerber entgegen der in § 82 Satz 2 SBG IX aF bzw. § 165 Satz 3 SGB IX nF geregelten Verpflichtung nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat, im vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Stellenbewerber die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen seiner (Schwer)Behinderung erfahren hat. Der Stellenbewerber hat der Arbeitgeberin seine Schwerbehinderung nämlich nicht rechtzeitig mitgeteilt.
Der Stellenbewerber hat die Arbeitgeberin weder in der Bewerbung selbst, noch in einem gesonderten Schreiben bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist am 30.09.2017, sondern erst mit E‑Mail vom 21.11.2017 über seine Schwerbehinderung informiert. Zu diesem Zeitpunkt war es der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung ihres Interesses an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahrens und an einer zügigen Entscheidung über die Besetzung der Stelle(n) nicht mehr zumutbar, die Schwerbehinderung des Stellenbewerbers gleichwohl zu berücksichtigen. Die Arbeitgeberin hatte zum Zeitpunkt des Eingangs der Mitteilung des Stellenbewerbers nicht nur eine Vorauswahl vorgenommen, sondern auch die Vorstellungsgespräche bereits durchgeführt. Zudem hatte sich das Auswahlgremium bereits am 6.11.2017 für einen anderen Bewerber entschieden. Am 21.11.2017, als der Stellenbewerber die Arbeitgeberin erstmals über seine Schwerbehinderung in Kenntnis setzte, stand nur noch die nach Art. 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayGO notwendige Entscheidung des Stadtrats aus, die in einer Stadtratssondersitzung am selben Tag getroffen werden sollte und auch getroffen wurde.
Der Stellenbewerber hat auch keine weiteren Indizien iSv. § 22 AGG dargelegt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass er wegen seiner Schwerbehinderung bzw. wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt wurde.
Soweit er geltend macht, die Arbeitgeberin habe gegen Art. 33 Abs. 2 GG iVm. Art.19 Abs. 4 GG verstoßen, indem sie ihn weder über den Verlauf des Auswahlverfahrens noch über das Ergebnis oder den ausgewählten Bewerber informiert habe, wodurch der zeitliche Ablauf des Verfahrens für ihn undurchsichtig gewesen sei, fehlt es an einem Bezug zu seiner Schwerbehinderung. Ein Anspruch auf Beachtung der Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG im Auswahlverfahren steht sämtlichen Bewerbern und Bewerberinnen zu. Deshalb ist mit der Darlegung eines (etwaigen) Verstoßes gegen diese Vorgaben kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und der Schwerbehinderung bzw. einem in § 1 AGG genannten Grund – hier der Behinderung – dargetan.
Der Stellenbewerber kann sich zur Darlegung der erforderlichen Kausalität auch nicht mit Erfolg auf das Schreiben der Arbeitgeberin vom 31.01.2018 berufen. Selbst wenn man dieses Schreiben dahin verstehen wollte, dass die Arbeitgeberin ihn bedrohte, um ihn von der Erhebung einer Klage auf Zahlung von Schadensersatz und/oder Entschädigung nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG abzuhalten, ließe dieses Schreiben nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen, dass die Bewerbung des Stellenbewerbers wegen seiner Schwerbehinderung oder eines Grundes iSv. § 1 AGG erfolglos geblieben ist.
Einen etwaigen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG wegen einer Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts verfolgt der Stellenbewerber im Revisionsverfahren nicht mehr. Unabhängig davon liegen die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs nicht vor, da der Stellenbewerber nicht in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt wurde.
Ein Anspruch des Stellenbewerbers gegen die Arbeitgeberin auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 1 AGG scheidet schon deshalb aus, weil nach dieser Bestimmung nicht der immaterielle Schaden, sondern der materielle Schaden auszugleichen ist. Zudem fehlt es – wie ausgeführt – an einer unzulässigen Benachteiligung des Stellenbewerbers wegen seiner Schwerbehinderung bzw. eines in § 1 AGG genannten Grundes.
Quelle: BAG, Urteil vom 17. Dezember 2020 – 8 AZR 171/20
